被告在尚未取得商品房预售许可证和房屋权属证书的情形下以房屋租赁形式对外出售房屋，与原告签订协议，这份名为房屋租赁实为房屋买卖的协议，效力上是如何认定的？
【案情】
2013年11月11日，原告王某与被告某公司签订《XX家园房屋安置（租赁）定金协议（租赁）定金协议》，约定被告将建筑面积为117.81平方米的XX家园X幢X号楼XX室房屋安置（租赁）给原告，安置（租赁）总价为66万元，定金5万元，备注内容“以上所选建筑幢号按施工编号为准，表内建筑面积仅供参考，以现房实际为准”。该协议还约定了付款方式、付款时间、交付使用条件及日期等内容。原告于同年11月11日、11月23日分别向被告支付定金5万元、首付款10万元。
另查明：案外人某村经济合作社为建设XX家园X幢X号楼XX室小区房屋取得了国有土地使用权证、建设用地规划许可证和建筑工程施工许可证，并授权被告对该房屋进行租赁经营管理，被告未取得该小区的商品房预售许可证和房屋权属证书。
原告认为，被告出售房屋的行为违反了法律强制性规定，双方签订的合同无效，遂向法院起诉，要求依法判决确认原告与被告签订的《XX家园房屋安置（租赁）定金协议（租赁）定金协议》无效，被告返还购房款15万元。
【评析】
1、当事人所签协议的法律性质
本案双方当事人对于签订的《XX家园房屋安置（租赁）定金协议（租赁）定金协议》的法律性质存在较大争议：一方认为是房屋买卖合同，一方则认为是房屋租赁合同。当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则等，确定该条款的真实意思。
笔者认为，从原、被告签订的《XX家园房屋安置（租赁）定金协议（租赁）定金协议》的内容分析，应当认定为商品房预售合同的定金协议。商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房屋价款的行为。
租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案虽然双方签订的协议名为《XX家园房屋安置（租赁）定金协议（租赁）定金协议》，且在协议中也多次提到还需签订“租赁协议”，但该协议还约定了房屋基本状况、房屋销售方式、房屋总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期等内容，并且被告按照约定收取了定金和首付款，完全不符合房屋租赁合同的基本特征。
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《比较高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。显然，原、被告签订的《XX家园房屋安置（租赁）定金协议（租赁）定金协议》更符合商品房买卖合同的基本特征，应当认定为商品房预售合同的定金协议。
2、当事人所签协议的法律效力
城市房地产管理法第四十五条规定，商品房预售应当符合下列条件：已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；持有建设工程规划许可证；按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
在我国，商品房预售实行许可证制度，即房地产开发商进行商品预售应当向房地产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证。房地产开发商进行商品房预售时应当向购房者出示商品房预售许可证，而且售楼广告和说明书必须载明商品房预售许可证的批准文号，未取得商品房预售许可证不得进行商品房预售。
本案案外人某村经济合作社为了推进省级示范村建设，切实改善村民居住条件，加快村民住宅小区建设，与被告联合开发上邵村村民安置房XX家园X幢X号楼XX室小区，取得了国有土地使用权证、建设用地规划许可证和建筑工程施工许可证，符合国家加快新农村建设的政策，又不违反法律、行政法规的强制性规定。
但建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证的用地项目名称和工程名称明确显示是村民住宅小区，被告在尚未取得商品房预售许可证和房屋权属证书的情形下以房屋租赁形式对外出售房屋，不仅违反了法律的强制性规定，违背了联合开发村民住宅小区的合同目的，而且损害了某村经济合作社和村民的合法权益，因此，根据《解释》第二条的规定，原告与被告签订的《XX家园房屋安置（租赁）定金协议（租赁）定金协议》应当认定无效。
（责任编辑：燕）
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